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勞基法臨床007--契約篇,文長,但極重要喔!

重頭戲來了,基本上來我這邊調處的案子,以下幾條的狀況比例超過一半,雖然今天介紹的法條很多,但不管是勞方還是資方,以下都是絕對要注意的,建議大家耐著性子看完:
首先是第11條:
非有左列情事之一者,雇主不得預告勞工終止勞動契約:
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
先直接明講,第11條、14條,就是所謂有資遣費的狀況。以前我有篇「說到資遣」其實大致上重點都有提到了,但我要說,很多情況下,老闆要員工走得真正理由都是「看你不爽」,另一個是「年資很久快退休了,想辦法攆走」。老實說這兩種理由都是不能成立,而且絕對非法的,然後就用下面第12條,隨便找個理由把人家開除(或者沒有理由,還很囂張的直接跟我說「我當老闆我高興為何不能開除員工」,一付自己了不起的樣子。),最好第12條可以隨隨便便就成立啦!

附帶一題,如果勞工聰明,申請調解時,標的改用「繼續雇傭關係」會比較有利喔!如果老闆不讓你回去,年資跟薪資要算到「開會當天」,這會差個十天半個月的,往往差個一兩萬喔!同樣的,老闆如果聰明,就乖乖進行停損(當大老闆的人沒這種觀念?你在搞笑嗎?),該資遣就乖乖資遣,不然採用非法的惡劣手段,我會讓你花更多。

第12條:
勞工有左列情形之一者,雇主得不經預告終止契約:
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示,使雇主誤信而有受損害之虞者。
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定,而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則,情節重大者。
五、故意損耗機器、工具、原料、產品,或其他雇主所有物品,或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密,致雇主受有損害者。
六、無正當理由繼續曠工日,或一個月內曠工達日者。
雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之。
話說在前頭,老闆在隨便開除員工挨告之後,往往會先翻這條來看看,尤其最愛使用第四款。

給我聽好了,如果你沒簽契約,也沒訂勞動規則,我管你去死,上面寫得很清楚,違反勞動契約工作規則,如果你都沒有「白紙黑字」的證據,我管你去死。何況就算有,也要符合「情節重大」的事由。之前就碰過有老闆說他的員工「空閒之餘」上網聊天,「非常可惡」,所以開除有理,堅持不給資遣費。

對啦!收到罰單你就知道是誰比較可惡了,不是說你不能定規則,而是你不要定那種笑死人的規則,不然跟人家當什麼老闆啊!(這個案子我問過,同樣「空閒之餘」,看書或聊天、喝咖啡沒關係,這算什麼鳥啊?後來還是乖乖給付資遣費了)

第13條:
勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間,雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續,經報主管機關核定者,不在此限。
這個要小心,員工病假、職災期間,最好不要亂動員工,先問清楚狀況在處理,最好打電話跟勞政主管機關詢問清楚再做,我的確碰過有員工「其實已經恢復得差不多,但就是不回去上班」的例子,但老闆如果貿然終止契約,會產生很多麻煩的。因為狀況可能很多變化,不再這邊解釋了,總之最好先問清楚再行動,各縣市政府都可以問,問不用錢,我們每天上班要花大半時間在跟民眾通電話解釋這種東西啊!可以電話解決的最好啦!

第14條:
有左列情形之一者,勞工得不經預告終止契約:
一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示,使勞工誤信而有受損害之虞者。
二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。
三、契約所訂之工作,對於勞工健康有危害之虞,經通知雇主改善而無效果者
四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病,有傳染之虞者。
五、雇主不依勞動契約給付工作報酬,或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。
六、雇主違反勞動契約或勞工法令,致有損害勞工權益之虞者。
勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之。
有第一項第二款或第四款情形,雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱,勞工不得終止契約。
第十七條規定於本條終止契約準用之。
到了這條就精彩了,其實,常有老闆開除員工的理由是用第12條第2款,打人當然就很嚴重了,但什麼叫「重大侮辱」?

這是個不確定法律概念,空間非常大,但我要先強調,不能好好控制脾氣的人,先天就吃虧,脾氣是一種可以用來操縱人的武器,所以看你是操縱人的還是被操縱的。請注意第14條第2款也有一模一樣的東西--「重大侮辱」。

提醒各位,我們知道侮辱別人是不好的,如果是單方面的侮辱,太超過就會構成第12條(員工罵老闆)或第14條(老闆罵員工)的要件,這還算好處理,但只要構成「吵架」,對不起,基本上對兩方面來說,我們都不會認定有「重大侮辱」這件事情了,因為你們是吵架,互相侮辱,這樣要不要給資遣費,已經無從認定。

當然,通常都是老闆開除員工,員工來申訴。老闆解釋時都說員工侮辱老闆,實際上實情常是吵架,所以我們會認定開除無理,最後還是要給資遣費(別以為是老闆吃虧,員工可是失去工作權--工作權可是憲法保障權利,台灣在這部份保障太爛了)。

而且實際上,老闆惡意刁難、找麻煩、調職、變更工作內容,這些惡性都遠比重大侮辱還要嚴重,只是在台灣勞動契約往往沒簽,就算有簽也常沒協商權,而且內容通常都是不平等條約的狀況下,真正受侮辱的往往是員工啊!所以勞工一定要懂得自保,要懂得控制脾氣,也不要隱忍不發,該檢舉就檢舉,不然得內傷的是你自己。

老闆也一樣,最好有明確的契約與工作規則,員工如果有犯錯,不用客氣,該依規則記過之類的就記下去,免得到時候要開除惡劣員工卻沒根據。

這也是常見狀況,就是關於遲到這件事情。

的確,有先天兵常常遲到。有些勞工投訴的時說得好可憐,說他工作很認真,為何被開除之類的。但老闆到場,打卡資料拿出來,一個月上班二十幾天,可以有十天遲到……

這要分成幾個部份談,首先是遲到這件事情「老實說不嚴重」,所以也不會有老闆無聊到遲到一次就開除。但如果你習慣性遲到,就會對工作造成嚴重影響,尤其是『讓人家不爽』這一點最糟糕,直到哪一天老闆賭爛叫你滾蛋。

麻煩來了,遲到幾次叫「可惡」?不知道,每個老闆感受也不同,無法在法令裡直接量化。

所以關鍵是「工作規則」。

比方說一個月遲到到五次以上,或者半年內遲到超過10次,記警告一支。三支警告變成一支大過,三支大過就開除之類的。記得,要「明文規定公告周知」。這樣一來,員工常遲到這件事情,就會在集滿三支大過時符合「違反工作規則情節重大」的條件,直接開除不用客氣。

再提醒一下,工作規則是對勞資雙方很重要的保障(不是只有處罰,也要對應的功過相抵或獎勵規定),除非工作規則內容違法(比方規定某些狀況要扣工資--這絕對違法,涉及違反規則就扣工資的內容保證違法,工資絕對不准扣,沒有任何理由),或者明顯不符比例原則(遲到一次就開除),不然工作規則訂了,而且有讓每位員工都簽名確認,那就是依規則。所以當老闆的不要這麼懶惰,其實網路上有很多範本可以抄,而且勞基法70條規定事業單位人數在30人以上,一定要有工作規則,還要送縣市政府核備勒!(這部份以後再談,不然沒完沒了)

第15條:
特定性定期契約期限逾三年者,於屆滿三年後,勞工得終止契約。但應於三十日前預告雇主。
不定期契約,勞工終止契約時,應準用第十六條第一項規定期間預告雇主。
請注意,離職必須預告,預告期間依法令規定,老闆自訂的,除非期限優於勞基法,不然無效,也別跟我鬼叫什麼「我們這行比較特殊」,特你的大頭,敢自稱特殊,先讓我看看你給的薪水有多高再來談,只給基本工資的工作還好意思說特殊啊!

第15-1條:
未符合下列規定之一,雇主不得與勞工為最低服務年限之約定:
一、雇主為勞工進行專業技術培訓,並提供該項培訓費用者。
二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定,提供其合理補償者。
前項最低服務年限之約定,應就下列事項綜合考量,不得逾合理範圍:
一、雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。
二、從事相同或類似職務之勞工,其人力替補可能性。
三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。
四、其他影響最低服務年限合理性之事項。
違反前二項規定者,其約定無效
勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者,勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。
15-1條比較要注意的是,你要約定最低服務年限,必須資方有「付出成本」培訓,而且在工資上有「補償」(就是加薪,而且必須是薪資明細表上可以明確看出來的才算數),缺一不可。

第16條:
雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者,其預告期間依左列各款之規定:
一、繼續工作三個月以上一年未滿者,於十日前預告之。
二、繼續工作一年以上三年未滿者,於二十日前預告之。
三、繼續工作三年以上者,於三十日前預告之。
勞工於接到前項預告後,為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數,每星期不得超過二日之工作時間,請假期間之工資照給。
雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資
這條比較有趣的是,很多雇主單方面要求員工離職要預告,自己卻沒預告的觀念,再說一次,勞資對等,法律沒偏袒誰,除非你心理有鬼。記住,勞資雙方,除了12、14條的狀況,針對勞動契約終止這件事情,都是需要預告的,不然都會產生預告期工資的問題,老闆的錯,老闆要補給。勞工的錯,老闆有權求償。

第17條:
雇主依前條終止勞動契約者,應依下列規定發給勞工資遣費:
一、在同一雇主之事業單位繼續工作,每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數,或工作未滿一年者,以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。
前項所定資遣費,雇主應於終止勞動契約三十日內發給。
這個常有勞工誤會,先搞清楚,一年一個月資遣費,是指舊制退休金制度的勞工,新制勞工是用以下算法:

勞工退休金條例第12條:
勞工適用本條例之退休金制度者,適用本條例後之工作年資,於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時,其資遣費由雇主按其工作年資,每滿一年發給二分之一個月之平均工資,未滿一年者,以比例計給;最高以發給六個月平均工資為限,不適用勞動基準法第十七條之規定。
依前項規定計算之資遣費,應於終止勞動契約後三十日內發給。
選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工,其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。
懂嗎?差一半喔!不要搞錯了,至於新舊制都有的勞工,兩筆要分開計算。

第18條:
有左列情形之一者,勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費:
一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。
二、定期勞動契約期滿離職者。
是的,開除沒有資遣費問題,所以老闆喜歡這條……但請依法開除,不要給我掰些不能成立的爛理由,妳看員工不爽,覺得員工很爛,這些都是「資遣」理由,不是開除理由,少在那邊亂發脾氣,也不要只會嫌員工爛,我再說一次,只給基本工資的工作,老實說根本沒資格要求員工有任何熱情,「完全沒有」,我也不用給這種老闆好臉色,任何職業的工作項目都不包括「表情要讓老闆滿意」這種東東。何況當你把員工當免洗餐具,員工也一樣把你當免洗餐具,反正你們這種老闆也都只有資本工資的程度。

第19條:
勞動契約終止時,勞工如請求發給服務證明書,雇主或其代理人不得拒絕
注意「不得拒絕」,我時在不清楚有些無聊的老闆在這部份刁難員工是在發什麼神經,格局也未免太低了,枉費你名片上頭銜一面印不完,結果連張紙都在計較。

第20條:
事業單位改組或轉讓時,除新舊雇主商定留用之勞工外,其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約,並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資,應由新雇主繼續予以承認
這一條很多清潔派遣工出事,數量超多,真的要注意。就算你在同一個地方工作,只要換老闆換公司,一定要先搞清楚資遣費跟年資的問題,如果年資有銜街,就不用資遣,新雇主要承認員工所有因年資而得的福利(例如特別休假),如果年資歸零,那前雇主就要給資遣費。

我也碰過有老闆為了逃避資遣費,故意轉換公司名稱,偷偷把員工年資歸零,這都百分百違法,而且很容易被抓包,別幹這種超白痴的蠢事,這種的一看就會被歸類為下流老闆,當調解委員的人也都有頭有臉,在調解室被人家這樣看破手腳超丟臉的好不好。

契約的部份講到這邊,還是提醒各位,契約超級重要,可說是勞動的根本,台灣人契約觀念太差,真的是非常糟糕的事情,所以也常有亂簽名出事的狀況,也難怪詐騙集團容易得逞。或說回來,公民最基本的契約就是人民與國家的契約,然後大家都習慣國民黨這個全國最大詐騙集團當執政黨了,想也知道在教育上會有多差勁,因為儒教只教人民要盲從威權,從沒有契約對等得觀念,也不懂得要爭取協商權(一爭就叫暴民勒),這些都市台灣人被洗腦最徹底的部份,不好好糾正是不行的啊!

附帶一題,不少律師跟法官在勞動契約上的無知也很讓人無言,所以只懂得用民法的契約來判斷勞動契約,這超恐龍的,因為完全忽略台灣勞動市場權利不對等的現實,而不去正視勞動契約裡的不平等條約(違反勞動法令的約定,無效,但有些法官居然認為因為有簽名所以有效,卻無視勞工根本沒協商權力。老闆無視違法事實,只會說「不爽不要簽」,但這個合約一開始就違法了啊!),真的超爛的。

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  命運之輪編織因緣,我進到職能治療學系,一個堪稱我這輩子最佳選擇之一的決定。
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  學生時代就不多提了,反正這篇的標題是我當治療師的日子,要懷念學生時代以後有機會再談。總之,我有幸在畢業以後在職能治療的三大領域──精神疾病職能治療、生理疾病職能治療與兒童疾病職能治療──通通都待過,所以對整個職業精神有很深的感觸。


  一個助人的專業若只有單純的熱誠或善心是絕對不夠的,專業才是最大重點,尤其在這個越來越疏離的社會裡。

  剛畢業的菜鳥,雖然有滿腔抱負,但很容易在碰上臨床千變萬化的突發狀況時被K.O.出局。我第一份工作是在精神科,當時是去當職代的(有人請產假),是個短期工作,這沒關係,重點在於,該院只有一位OT啊!換句話說我是去代那個only one的位置的。

  想來我還真是憨膽,反正就接了下來(所謂重賞之下必有勇夫,薪水不錯啦),想不到這此的工作經驗卻給了我不少的自信。反正就是熬過來了啦!而且也因此知道一件事情──只要下決心去作,不管成功與否,學到東西的都是我。

  可惜沒能在這裡工作久些,我又換了個環境﹔這次是到復健科,同時接觸成人與兒童患者,然後漸漸變成專職從事兒童職能治療,而且又當了主管及臨床指導老師。


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